En medio de los señalamientos por la alta contaminación que está afectando a la capital del país, la tala de 30.000 árboles, las alertas amarilla y naranja decretadas en varios sectores de la capital por cuenta de los altos índices de polución y la implementación del pico y placa ambiental para contrarrestar los altos volúmenes de smog, el Tribunal Administrativo de Bogotá, falló en segunda instancia, una acción de tutela que hoy tiene contra las cuerdas a la administración del alcalde Peñalosa a pocos meses de finalizar su mandato.
La decisión judicial tuteló el derecho al debido proceso de las empresas Green Bogotá y Actin Transporte Bogotá, oferentes de buses eléctricos, quienes se habían presentado a un proceso licitatorio denominado Américas Lote 1, que buscaba la adquisición y operación de 260 buses en un sector de la capital, pero fueron descalificadas del proceso y por lo tanto declarado desierto. En esencia, el tribunal consideró que se violó el derecho al debido proceso a las compañías en razón a que el acto administrativo mediante el cual se declaró desierta la licitación estipuló que no procedía recurso alguno a pesar de que la ley establece que en estos casos si procede la reposición.
Una determinación judicial que implica el reconocimiento que Transmilenio como empresa encargada de la licitación le generó a las dos empresas un daño al no permitir interponer los recursos de ley para demostrar que si estaban calificadas y por lo tanto eran merecedoras de que se adjudicara la licitación. No obstante, Transmilenio declaró desierta la licitación pero pocas semanas después mediante un proceso de selección abreviada se adjudicó a la compañía Provisión Estructura Plural, conformada por las empresas Transmasivo S.A. e Inverblegs SAS. Se trata de una firma que tiene 250 buses de los cuales el 51% son Euro VI y el 49% buses diésel estándar euro cinco con filtro.
Pero más allá de la determinación de la justicia, al no permitir los recursos de ley, la decisión de Transmilenio cortó de raíz la posibilidad de que mediante un proceso licitatorio, las dos compañías propusieran como sistema de transporte buses eléctricos. Según las empresas oferentes estos buses generan menor contaminación y se constituían en una alternativa frente al sistema tradicional que utiliza el diésel considerado generador de alta polución.
Facsímil de la sentencia en segunda instancia de violación al debido proceso
El embrollo por la renovación de la flota de buses de Transmilenio, originado en el cambio de articulados que tenían 18 años en funcionamiento y más de un millón de kilómetros recorridos, comenzó el pasado 3 de noviembre. Ese día estaba prevista la audiencia de adjudicación para la operación de 1.383 buses de Transmilenio, correspondiente a la fase I y II, un negocio por 6.3 billones de pesos, que fue adjudicada a varios consorcios por contratos para el suministro y operación de buses a diez años. Sin embargo, una línea fue declarada desierta; Las Américas, que justamente ofrecía buses eléctricos.
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Una adjudicación que estuvo precedida de un gran debate público. Durante semanas se cuestionó por qué la administración del alcalde Enrique Peñalosa, no licitó tecnologías limpias como buses eléctricos, si no Diésel Euro V, una tecnología del año 2006 que acaba de ser prohibida en Europa.
De manera paralela al debate, se promovieron acciones ante la justicia. Una acción popular que buscaba impedir que se llevara a cabo la adjudicación. Los demandantes argumentaron que los buses que circulan en la capital del país emiten 17.2 toneladas de material particulado. Con la licitación se reducía a ocho toneladas y no a cero. En la demanda, también se cuestionó la tecnología Euro Diésel V, la cual calificaron de obsoleta por tener un atraso de 12 años. Esta demanda finalmente no prosperó en los tribunales.
Una segunda acción judicial, posterior a la audiencia de adjudicación fue una tutela. Mediante este recurso de amparo, presentado por las empresas Green Bogotá y Actin Transporte Bogotá que ofrecían buses eléctricos para la Línea 1, troncal de las Américas, fue declarada desierta sin permitir los recursos de ley.
A ello se suma, que la Procuraduría General de la Nación, le había solicitado a María Consuelo Araújo, gerente de Transmilenio, la suspensión o la revocatoria de los actos administrativos que fijaban las condiciones de la licitación pública para el cambio de la flota de Las Américas. Incluso advirtió que esta entidad debía responderle a la empresa Green Bogotá los recursos de ley que había interpuesto. El Ministerio Público también advirtió que la declaratoria desierta de la licitación debía haberse motivado, es decir, debía haberse explicado porque no se adjudicaba.
No obstante, pese a los recursos judiciales y a las observaciones de la Procuraduría que invitaban a velar por la transparencia administrativa estos fueron omitidos por Transmilenio que días después, mediante otro proceso denominado de selección abreviada adjudicó la adquisición y operación de 260 buses, de los cuales 130 son articulados y los demás son biarticulados con la tecnología que había sido criticada Euro Diesel V.
Los oferentes señalan que fueron sacados sospechosamente del proceso. Con detalles como las cartas de crédito. Inicialmente, se presentaron a la licitación con una carta de crédito por varios millones de dólares como garantía. En medio del proceso, fueron notificados que dicha garantía era insuficiente a lo cual adjuntaron una nueva carta de crédito con mayor garantía. Sin embargo, según lo expresó, el abogado de las empresas Luis Guillermo Velez, fueron cuestionados por Transmilenio al considerar que presentaron dos cartas de crédito y no una sola. En consideración del jurista dicha acción fue contraria a derecho.
El 13 de diciembre, la empresa Green Bogotá le solicitó a Transmilenio, mediante una figura jurídica denominada revocatoria directa, retirar el acto administrativo mediante el cual se declaró desierta la licitación. Al no obtener respuesta de la administración distrital interpusieron una acción de tutela. Esta fue negada por el juzgado 62 administrativo de Bogotá, el 27 de noviembre de 2018 cuando aún no se había llevado a cabo el procedimiento de selección abreviada y cuando aún el acto que declaró desierto el proceso de selección no estaba en firme.
Con la decisión en contra, las compañías de buses eléctricos interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Paradójicamente, tres días antes de que la Alcaldía de Bogotá declarara la alerta amarilla por contaminación en el ambiente en toda la ciudad y alerta naranja en el suroccidente de Bogotá, ese tribunal, con ponencia del magistrado Néstor Javier Calvo le dio la razón a la empresa Green Bogotá.
En concreto, ese despacho judicial encontró probado que se había desconocido el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes porque no se les permitió controvertir la declaratoria de desierta de la licitación a pesar de que así lo establece la ley, en consecuencia declaró la carencia actual de objeto por daño consumado. En otras palabras, que como ya se adjudicó la licitación no tenía sentido conceder el recurso de reposición, pero declaró que existe un daño irreversible para las empresas. Aparentemente, este fallo no tiene un efecto práctico pero esta sentencia se convirtió un cheque al portador para demandantes para buscar una reparación económica por los perjuicios generados. La Agencia de Periodismo Investigativo, API, conoció que esta oscilaría entre 50 y 70 mil millones de pesos.
Facsímil por el cual se adjudican los procesos de selección abreviada
Frente a la decisión, Luis Guillermo Vélez, abogado de las empresas señaló que el efecto práctico de la tutela es que da pie para una acción de responsabilidad del Estado. También señaló que puede pedir una medida cautelar para suspender la adjudicación, pero comentó que seguramente no la pedirán porque la intención no es perjudicar la ciudad. “No estamos en plan de dejar la ciudad sin buses nuevos, pero con esa decisión en firme como lo es el fallo de tutela la posibilidad de que prospere una acción de responsabilidad del Estado es bastante alta, con una pretensión de indemnización, porque existe un lucro cesante muy grande que fue lo que se dejó de ganar porque no se adjudicó”.
“Lo importante en este asunto es que la ciudad tuvo la oportunidad de tener un sistema de buses eléctricos con tecnología de punta y Transmilenio no solamente insistió en que no, sino que además desconoció la ley, puntualizó Vélez.
Luego de conocerse el fallo Transmilenio, señaló que el proceso de adjudicación fue lícito y transparente e indicó que la empresa Green Bogotá no cumplió con los requisitos financieros y esa fue la razón para que no fuera habilitada para participar en la licitación de Las Américas. Así mismo, reveló que acudirá a la Corte Constitucional en una acción de revisión de la tutela.
