Cinco días después que siete soldados del batallón de Alta Montaña número 5 adscrito a la Octava Brigada del Ejército violaran a una niña indígena de 12 años de la comunidad Embera Chamí en el departamento de Risaralda, los uniformados fueron capturados y enviados ante un juez de control de garantías y frente al funcionario judicial aceptaron su responsabilidad.
Como pocas veces sucede en el país, la Fiscalía en tiempo récord resolvió el caso. Además, el ente acusador logró que los militares aceptaran los cargos por un delito en el que la ley prohibe cualquier rebaja de pena, así se acepte la responsabilidad. Sin embargo, un nuevo debate surgió en las últimas horas; el delito imputado a los militares y la posibilidad que surja otro proceso por el secuestro de la menor.
A los siete soldados, a quienes según el comandante del Ejército les restaba cinco meses de servicio y fueron enviados al Batallón Pedro Nel Ospina en Bello, Antioquia, en condición de detenidos, se les imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y no acceso carnal violento.
Son ellos, Juan Camilo Morales Poveda, Yair Stiven González, José Luis Holguín Pérez, Juan David Guaidi Ruíz, Óscar Eduardo Gil Alzate, Deyson Andrés Isaza Zapata y Luis Fernando Mangareth Hernández, quienes tendrán una pena de entre 16 y 30 años de prisión.
Un hecho que causó controversia y extrañeza entre académicos y litigantes que históricamente han cuestionado al ente acusador que por regla general suele imputar muchos más delitos de los cometidos. Esta es la primera vez que el señalamiento es por defecto y no por exceso.
Aunque ambos tipos penales protegen la libertad e integridad sexual y tienen previstas sanciones penales similares, de 12 a 20 años de prisión, su esencia es distinta.
El delito imputado por la Fiscalía a los soldados es el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el cual está estipulado en el artículo 208 del Código Penal (Ley 599 de 2000)
“El que acceda carnalmente a persona menor de 14 años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”
Al respecto, el penalista Yesid Reyes señaló, “La diferencia de penas en la practica sería mínima debido a la existencia de las agravantes. Si se demuestra que, además del episodio de las violaciones, la menor estuvo retenida contra su voluntad durante varias horas, eventualmente podría configurarse un secuestro”. En este sentido Reyes aseguró que antes de que la Fiscalía presente formalmente el escrito de acusación ante el juez, es posible modificarla.
Por su parte, el penalista Francisco José Sintura fue más allá en el reproche al señalar que el caso no es de abuso y lo que ocurrió fue un acto de violencia, “al imputar un abuso invisibilizaron la violencia e hicieron más benigna la conducta y menos grave la pena. Violencia sexual y abuso sexual tienen la misma pena pero la violencia se agrava de una tercera parte a la mitad cuando la víctima es menor de 14 años. La Fiscalía se equivocó y el fiscal general salió a autofelicitarse por una imputación inadecuada. Además se excluyeron varias agravantes concurrentes y nada se dice sobre la protección y reparación a la menor”.
Sintura coincide con Reyes en que también pudo imputarse secuestro, “Haber retenido a la menor por un tiempo en contra de su voluntad era otro delito autónomo pues entendemos que esa retención ocurrió más allá del tiempo de la violación. Debió imputarse un secuestro o cuando menos un constreñimiento ilegal”.
La Agencia de Periodismo Investigativo, API revisó, las diferentes modificaciones que han tenido los de listos de acceso carnal violento y abuso sexual con menor de 14 años. En efecto, desde la expedición del Código Penal en el año 2000, este delito se le han aumentado las penas en dos ocasiones.
Inicialmente se contemplaba una pena de 4 a 8 años de prisión, luego en el año 2004 con la expedición de la ley 890 que en razón a la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio tenía previsto la reducción de hasta el cincuenta por ciento de la pena para quienes aceptarán cargos, se aumentaron las penas a todos los delitos y este pasó a sancionarse con penas entre 64 y 144 meses de prisión.
Cuatro años después, en el año 2008 se surtió una nueva reforma a través de la ley 1236. En esta se estableció una pena de 12 a 20 años que es la que se aplica actualmente.
Sin embargo, más allá de la pena prevista, lo que se sanciona al imputar este delito es tener relaciones sexuales con una menor de 14 años, que aún es incapaz de decidir y actuar libremente sobre su sexualidad en virtud a la inmadurez que en a esta edad presenta el ser humano.
Con un antecedente. En el año 2005 la Corte Suprema de Justicia al estudiar un caso en el que un hombre sostuvo relaciones sexuales con una menor de 14 años y en su defensa argumentó que la menor había consentido el acto y que él no la había obligado o coaccionado, el alto tribunal afirmó que no es cierto que, “en esta clase de hechos la ley presuma violencia. (...) lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse”.
En otras palabras, este delito se imputa a aquellas personas que tienen relaciones sexuales con menores de 14 años, pues el legislador y la jurisprudencia ha determinado que hasta esa edad los menores deben estar libres de interferencias en materia sexual y por eso se prohíbe este tipo de relaciones con ellos.
Precisamente, este es uno de los reproches que se hace al ente acusador en el caso de los militares, pues imputarles acceso carnal abusivo implica que incurrieron en un delito por haber tenido relaciones sexuales con una niña de 12 años.
Es decir, únicamente por su edad y no por el hecho de haber ejercido violencia o coacción contra ella por el hecho de que eran siete hombres, vestidos de camuflado y portando armas largas de la dotación propia de un batallón.
No obstante, en el caso de los siete militares, el delito que debió imputarse, según algunos penalistas basados en la ley y la jurisprudencia, fue el contemplado en el capítulo primero de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, denominado violación.
En el artículo 205 se define y establece el acceso carnal violento. “El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en presión de 12 a 20 años”.
Al igual que el delito de acceso carnal abusivo, este tuvo aumento de penas en el año 2004 y 2008. Inicialmente cuando se expidió el Código Penal en el año 2000 que contemplaba una pena de 8 a 15 años. Cuatro años más tarde se aumentó a 128 meses en el mínimo y 270 en el máximo. Luego, en 2008 se impuso la sanción a entre 12 y 20 años de prisión, es decir la misma pena que el delito de acceso carnal abusivo.
Este delito según la Corte Suprema de Justicia no solo se configura cuando se despliegan “actos de fuerza física o moral” por parte del perpetrador, tampoco se requiere de una “resistencia seria, real o genuina” por parte de la víctima.
Basta con que la víctima no de su consentimiento en el caso de los mayores de 14 años porque cuando se trata de menores de esa edad el consentimiento no valida el acto.
Más aún, destaca la jusrisprudencia, que en este caso en donde los militares ejercían una posición de autoridad, mandó, jerarquía y control o dominio sobre la niña indígena de 12 años.
La Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en esta postura. “Ante un ataque violento no siempre se reacciona mediante actos materiales de defensa, pues ello también puede ocasionar en la víctima un estado de conmoción síquica que enerva cualquier respuesta” dijo en otro pronunciamiento en un caso de violación fallado en el año 2015.
Ese mismo año en otra sentencia la Corte afirmó que a la victima de una agresión sexual no se le podía exigir algún deber de acción, es decir, de defensa para calificarlo de violento, la inactividad, la subordinación y el pánico, también son formas de respuesta.
“Es absurdo pensar que en todos los casos en los cuales se ha imputado la realización del artículo 205 del Código Penal la victima está obligada a actuar de determinada forma en aras de colegir que la acción del autor fue violenta”, estableció el alto tribunal.
Otro de los reparos es por qué la Fiscalía no imputó los agravantes previstos en el artículo 211 del Código Penal y que aumentan la pena de una tercera parte a la mitad. En este caso, solo se imputó el contemplado en el numeral 4, es decir cuando se realiza sobre menor de 14 años.
Pero se desconoció, según el debate de los juristas, lo previsto en el numeral uno, es decir, “cuando la conducta se cometiera con el concurso de otra u otras personas” así como el estipulado en el numeral siete, “si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio”.
En concepto del abogado penalista Jaime Granados, sí debió imputarse acceso carnal violento, aseguró también que en el caso de que a la menor se le hubiera retenido debió imputarse secuestro agravado, “la Fiscalía tiene la posibilidad de complementar la imputación en el caso de secuestro, para la corrección en el caso de acceso carnal violento tendría que solicitar en la audiencia de acusación la nulidad de la imputación y no es un camino fácil, el Ministerio Público lo tendría más expedito”.
En contraste el abogado penalista Iván Cancino, considera que la Fiscalía no favoreció a los militares, “con la evidencia que tenían imputaron el delito que era de manera precisa y rápida pensando en la víctima. De eso se trata el sistema acusatorio, no flexible como un caucho pero sí movible como una pértiga en salto alto. El abogado considera que si la menor estuvo desaparecida hay que analizar las circunstancias que rodearon ese hecho y ese cargo de secuestro aún puede imputarse en otro proceso”.
Un caso de repercusión en el mundo y en Colombia por la crudeza de la acción de los siete militares. En una entrevista que la periodista Vicky Dávila hizo en Semana Tv, este miércoles a la hermana de la victima, entregó detalles de lo sucedido.
“Ella nos contó a nosotros que unos soldados la violaron, la cogieron a la fuerza, le taparon la boca y no la dejaron gritar. Entonces ella bregaba y después la cogieron otra vez, y otro soldado la cogió otra vez a la fuerza y la violaron allá. Los soldados le dijeron que no dijera nada, que la demandaban, entonces ella dijo que no iba a decir nada”.
En el relato, la familiar de la menor afirmó que todo sucedido cuando la niña les dijo que iba a ir a buscar guayabas para hacer jugo, pero pasaron las horas y no aparecía.
“Ahí fue que comenzamos a buscar y buscar y mi mamá comenzó a llorar y a buscar hasta la media noche. Hasta las tres de la mañana vino a descansar mi mamá un momentico porque yo le dije a mi mamá que descansara, que esperara que amanecida”.
Este relato indica que la niña estuvo desaparecida varías horas, lo que genera otra pregunta por qué no se imputó también el delito de secuestro.
Lo cierto es que la imputación de un único cargo con un solo agravante deja más dudas que respuestas en un crimen atroz que para muchos terminó beneficiando a los militares aunque la sanción penal sea idéntica en ambos casos. El debate está en sí fue correcto imputarles un delito distinto al que cometieron.
Aunque el caso parece haberse resuelto de manera expedita podría enredarse, si tanto la Procuraduría y la familia de la víctima, le solicitan al juez que los militares procesados asuman su responsabilidad por violación y no por abuso.
